¿SON LOS PROFESORES HORA CÁTEDRA DISCIPLINABLES CONFORME AL CGD?
En reciente concepto (C-121 del 28 de noviembre de 2023), la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, al ser consultada sobre la competencia de las Oficinas de Control Interno Disciplinario para investigar y sancionar a los docentes cátedra y ocasionales de las universidades, ratificó la postura que viene siendo asumida por la entidad desde el Concepto C-169 de 2021, en el sentido de entender que dichos docentes son servidores públicos y por ello, pueden ser disciplinados conforme a las reglas del Código General Disciplinario.
Se arriba a tal conclusión, partiendo de lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-006 de 1996, pronunciamiento en donde entendió que se trata de servidores públicos que están vinculados a un servicio público.
Siendo respetuosos de la postura asumida por la Procuraduría y con el ánimo de enriquecer el debate académico, consideramos que la “equivalencia” que hizo la Corte en tan pretérita sentencia, tiene efectos específicos en cuanto al régimen prestacional de tales docentes, sin que sea posible extenderlos al ámbito disciplinario. Así, se indica en la Sentencia C-006 de 1996:
“Ahora bien, esta misma interpretación cabe aplicarla a los profesores de cátedra a que se refiere el artículo 73 de la misma ley, pues ellos son servidores públicos que están vinculados a un servicio público y en consecuencia los respectivos actos administrativos determinarán las modalidades y efectos de su relación jurídica de acuerdo con la ley.
En efecto, como se ha sostenido anteriormente, estos profesores de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el artículo 74. Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento.
Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado. Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.» (negrillas fuera del texto original)
Bajo esta línea, resulta pertinente señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha venido sosteniendo que los profesores cátedra son una especie de servidores públicos sui-generis, en lo que respecta a su régimen prestacional. Así, en sentencia del 15 de junio de 2021, proceso 0712-2018, con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, se afirmó:
“Como puede apreciarse, los artículos 73 de la Ley 30 de 1992 y 12 del Decreto 1444 de 1992 señalaban, entre otras, que los profesores de hora-cátedra serían vinculados o incorporados a las universidades públicas a través de contratos de prestación de servicios, pero -como a continuación se explica- la Corte Constitucional y el Consejo de Estado -al estudiar lo atinente al régimen salarial y prestacional de la referida categoría de docentes-, eliminaron del ordenamiento jurídico tales disposiciones, generando un vacío normativo en lo que se refiere a la forma de vinculación o de incorporación de los profesores de hora-cátedra. (Negrilla fuera de texto)
Como pretende mostrarse, el problema jurídico ha sido abordado por los altos tribunales en punto del régimen prestacional de los profesores cátedra de la universidad pública, y fue para garantizar la igualdad que se les empezó a considerar como “servidores públicos”, pero en momento alguno las decisiones reparan sobre asuntos tan trascendentales como el régimen disciplinario que debe aplicárseles. No puede perderse de vista que la decisión que la Procuraduría toma como referencia para resolver la consulta data del año 1996, momento en el que apenas se empezaba a consolidar la unificación normativa en materia disciplinaria con la Ley 200 de 1995.
Un mejor referente jurisprudencial resulta ser, sin lugar a duda, la Sentencia C-829 de 2002, decisión que trata de forma específica el tema de la responsabilidad disciplinaria de los profesores de la universidad pública. Este pronunciamiento defiende la autonomía universitaria para darse su propio reglamento, dejando claro que pueden existir situaciones en donde se discipline a un docente sin que la sanción constituya antecedente disciplinario:
“4.8. Las normas sancionatorias que expidan las universidades mediante estatutos específicos para estudiantes, profesores o personal administrativo, necesariamente tendrán como límite las garantías constitucionales, como se ha expresado en múltiples ocasiones por la Corte. Así, por ejemplo, no podrá vulnerarse de ninguna manera el derecho de defensa cuando se impute una falta, ni desconocerse el derecho al ejercicio de la autonomía personal, ni tampoco podrán imponerse sanciones que resulten irrazonables y desproporcionadas o mayores que las señaladas por la ley, ni alterar el principio de legalidad, todo lo cual es consecuencia de la sujeción a la Constitución. La regulación de conductas y sanciones internas, no constituyen antecedentes disciplinarios frente al Código Único Disciplinario.”
Por regla general, el profesor cátedra destina algunas horas de su jornada laboral al ejercicio de la docencia, centrándose sus “deberes funcionales” en la prestación de ese servicio (asistencia a clase, publicación de notas) y el relacionamiento con los docentes. Entonces, si optamos por considerar al profesor cátedra como un servidor público, para efectos disciplinarios, estaríamos sin duda en el marco de lo que la doctrina especializada ha llamado relación especial de sujeción atenuada, que en palabras del profesor GÓMEZ PAVAJEAU, es un criterio de moderación que supone un catálogo de faltas menor y un régimen de sanciones menos fuerte que el de cualquier servidor público en condiciones normales.
Cada universidad, en ejercicio de la autonomía reconocida en el artículo 69 de la Constitución puede establecer un régimen disciplinario aplicable a sus profesores cátedra, cuyas sanciones no pueden ser equiparables a las contenidas en el CGD y en caso de que no se cuente con dicho instrumento, la solución estaría que se ha dado un incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato especial suscrito con la universidad, lo que permite la terminación unilateral del mismo.
El entendimiento de los profesores cátedra como servidores públicos tiene aplicación exclusiva en aspectos prestacionales, sin que sea posible dar a esa singular categorización alcances en manifestaciones del ius puniendi, como el derecho disciplinario.
EL DILEMA ENTRE DISCIPLINA Y DISCIPLINAR: AUSENCIA DE DIVISIÓN EN LA INSTRUCCIÓN Y JUZGAMIENTO EN EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FF.MM
En materia disciplinaria de las Fuerzas Militares, existe una marcada confusión entre dos acciones esenciales pero distintas en la milicia, situación que se considera repercute negativamente en la imparcialidad y competencia en materia sancionatoria; por una parte, la acción de disciplinar, en esencia tal y como lo define la Real Academia de la Lengua Española, consiste en “3. tr. Imponer, hacer guardar la disciplina (‖ observancia de leyes y ordenamientos).”, acepción que guarda íntima relación a la coerción para el cumplimiento del ordenamiento jurídico por parte de los integrantes de las FF.MM, o en otras palabras, el ejercicio del poder sancionatorio del Estado en cumplimiento de los fines constitucionales como obligación de todos los servidores públicos (artículo 4 Constitución Política de Colombia), siendo llamados a responder por su inobservancia, la omisión o extralimitación en sus actuaciones.
Por su parte, la disciplina es en palabras de la Real Academia de la Lengua Española “3. f. Especialmente en la milicia y en los estados eclesiásticos secular y regular, observancia de las leyes y ordenamientos de la profesión o instituto”. De hecho, la ley 1862 del 04 de agosto de 2017 “Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar.”, establece en su libro primero “normas de conducta y actuación militar, medios para mantener y encauzar la disciplina”, en el artículo 3 una definición de disciplina militar, entendida como el conjunto de normas de conducta que el militar debe observar en el ejercicio de su carrera, condición esencial para la existencia de las Fuerzas Militares.
De la anterior aproximación conceptual se tiene entonces, que la disciplina es una categoría dogmática, un valor militar (definido en el artículo 6 de la Ley 1862 de 2017), una norma rectora que guía el actuar de los militares y respecto de la cual el legislador ha dispuesto de medios para mantenerla y encauzarla, separándolos entre los correctivos y los sancionatorios (artículo 20 Ley 1862 de 2017), siendo la disciplina y su mantenimiento, la finalidad de los medios correctivos.
Esos medios correctivos consisten básicamente en actuaciones que permiten el redireccionamiento del comportamiento del militar hacia la observancia de sus normas de conducta, y pueden consistir desde hacer trabajos escritos sobre temáticas militares respecto del motivo que originó el medio correctivo, hasta rectificación o disculpas en similares condiciones a la situación que originó el correctivo (artículo 23 Ley 1862 de 2017).
Entre tanto, disciplinar, corresponde a los medios sancionatorios, propiamente las sanciones legalmente impuestas y que tienen como finalidad el restablecimiento de la disciplina (artículo 20 Ley 1862 de 2017), categoría desarrollada en el libro segundo de la Ley 1862 de 2017 “código disciplinario militar”. En el actual régimen disciplinario de las FF.MM, ha estimado el legislador que el Presidente de la República, el Ministro de Defensa Nacional y los oficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo y los suboficiales, tienen atribución general de competencia, siendo desarrollada en grados según el tipo de falta: primer grado, para faltas gravísimas, segundo grado para faltas graves, y tercer grado para faltas leves, y según el nivel de la dependencia o unidad militar.
En la Armada Nacional, artículo 103 de la Ley 1862 de 2017, y la Fuerza Aérea en el artículo 104, se observa el desarrollo de la competencia para fallar según el nivel de la unidad de unidad militar, dependencia, entre otros, dividida en grados según el tipo de falta: primer grado, para faltas gravísimas, segundo grado para faltas graves, y tercer grado para faltas leves, y según el nivel de la unidad militar.
En el ejército Nacional, el artículo 102 de la norma precitada desarrolló la competencia en similares condiciones a las demás fuerzas, pero con un ingrediente especial: en el parágrafo 1 el legislador estableció de manera particular que las indagaciones preliminares, serían de competencia de unas autoridades disciplinarias específicas.
Lo anterior se estima ser un intento por separar la fase de instrucción o investigación denominada indagación disciplinaria o preliminar, de la fase de juzgamiento o fallo, no obstante intento insuficiente. El artículo 233 de la Ley 1862 de 2017, expresa que una vez finalizada la indagación, el funcionario competente en cualquiera de las fuerzas (sin distinguir competencia en etapa de instrucción o para fallar), valorará las pruebas practicadas y proferirá auto que ordene la citación a audiencia – formulación de cargos-, o archivará el expediente. Es allí donde se presenta la mayor dificultad, pues como ha quedado reflejado en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea, según la interpretación que se puede dar a la norma en materia de competencia, el funcionario competente es el mismo que instruye – investiga-, y luego valora las pruebas, formula cargos y falla.
En el Ejército Nacional, cuando se considera en la evaluación que la falta es grave, luego de haber tramitado la indagación disciplinaria, quien tramita la fase de indagación, también falla como competente para una falta grave. Cuando se considera en la evaluación que la falta es gravísima, bajo la interpretación que en la práctica al interior del Ejército Nacional dan al inciso 6 del artículo 233, se emite una providencia para remitir por competencia a quien debe ser competente para fallar por falta gravísima (constituyendo un evidente prejuzgamiento), con la finalidad que este formule cargos y falle. Finalmente, en el procedimiento especial para falta leve, al no contar con etapa de indagación, inicia con formulación de cargos, y quien formula el cargo es quien falla en primera instancia.
No obstante lo anterior, en materia de competencia para investigar (instruir) y para juzgar (fallar) no hizo distinción el legislador, aspecto cardinal si se mira en el actual contexto socio jurídico en Colombia, como lo ha indicado Juan Sebastián Calderón Rodríguez en su artículo “la persistente inconvencionalidad del derecho disciplinario colombiano” señalando que con la emisión del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos CIDH en el caso Gustavo Adolfo Petro Urrego vs. Colombia de 2020, el ordenamiento jurídico en materia sancionatoria debió adecuarse al estándar convencional y la interpretación dada por la CIDH en el sentido que es un aspecto contrario a derecho que la misma autoridad que investiga, sea quien juzgue y quien adopte la decisión sancionatoria.
Así las cosas, se evidencia que el régimen disciplinario de las Fuerzas Militares no se adecua al estándar convencional y legal como lo ha hecho el régimen general disciplinario de los servidores públicos, presentando una seria irregularidad en lo que corresponde a la división de los roles de instrucción y juzgamiento en los procesos disciplinarios.
Pero la discusión no termina allí; al hablar de disciplina y la facultad de disciplinar, se debe sumar otro ingrediente propio de la evaluación y clasificación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y es la facultad que tienen justamente quienes investigan y sancionan, de ser evaluadores o revisores del desempeño laboral de los mismos investigados en los términos del Decreto 1799 del 14 de septiembre de 2000 “por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones”; las autoridades evaluadoras son los oficiales en servicio activo que, dentro de la estructura orgánica de la unidad, dependencia o repartición, sea el inmediato superior del evaluado, responsable de su dirección, control y progreso.
Por su parte, la autoridad revisora es el oficial en servicio activo responsable de la verificación de las actuaciones del evaluado con la valoración de los indicadores emitida por el evaluador para garantizar el máximo grado de justicia en el proceso evaluatorio y proteger los intereses de la institución y del evaluado. La autoridad revisora es el Comandante de la unidad o jefe de repartición, inmediato superior de la autoridad evaluadora, cuya facultad y responsabilidad es ineludible e indelegable, lo que se traduce en que muchas veces, quien evalúa es quien falla en primera instancia, y quien revisa, en la mayoría de ocasiones es el fallador de segunda instancia dentro de los procesos disciplinarios.
Este dilema termina tomando mayor intensidad si se advierte que quien mantiene la disciplina (superior jerárquico), es quien evalúa y revisa el desempeño del investigado, y a su vez, es quien ostenta la facultad de disciplinar, y quien investiga (instruye), formula cargos y en la mayoría de los casos, termina por fallar en los procesos disciplinarios, evidenciándose en muchos casos la preexistencia de los denominados sesgos cognitivos, a causa de la preconcepción que tiene el funcionario competente sobre los hechos, el conocimiento de los mismos, y haber asumido posición en materia de evaluación del desempeño laboral sobre el investigado.
